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通用名稱不具有內在商標顯著性，美國、德國、法國和我國商標法律制度從不同的角度、以不同的方式在一些特殊的情況下認可通用名稱具有商標意義。此種立法取舍，除了符合通用名稱與商標關系的內在邏輯基礎外，我國新商標法規定了使用獲得商標顯著性的方式也為其提供了技術支持。但是，賦予通用名稱商標意義在適用中會引發很多問題，包括通用名稱的認定問題，本來具有顯著性的商標淪為通用名稱而喪失顯著性并進而喪失商標權的保護問題。

1982年《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)以及1993年第一次修改后的《商標法》均在第7條規定，商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著特征，便于識別。2001年10月第二次修改后的《商標法》在第9條規定，“申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先權利相沖突。”這些規定都明確了商標的“顯著性”構成要素。① 但是，有所不同的是，1982年《商標法》以及1993年第一次修改后的《商標法》在第8條規定，“本商品的通用名稱和圖形”不能做商標標志使用。而2001年修改后的《商標法》在第11條規定，下列標志不得作為商標注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。這一條第2款的規定實際上改變了舊商標法對于通用名稱的態度：具有顯著性的通用名稱可以獲得商標權保護。立法轉變態度的原因何在?本文結合其他國家商標法律制度對于通用名稱的認識，力求解釋我國商標立法如此取舍的原因，并分析如此規定在法律適用中遇到的問題及其解決途徑。

一、通用名稱商標意義的比較考察

如果對照一下法國知識產權法典的規定，我們不難發現，我國現行商標法關于通用名稱的規定直接借鑒的是法國的規定。法國知識產權法典在711—2規定了缺乏顯著性的標記：a)在通常或職業用語中純粹是商品或服務的必需、通用或常用名稱的標記或文字;b)用以表示商品或服務的特征，尤其是種類、質量、數量、用途、價值、產源、商品生產或服務提供的年代的標記或文字;c)純由商品性質或功能所決定的外形、或賦予商品以基本價值的外形構成的標記。同時又規定：除c款所規定情況外，顯著性可以通過使用取得。分析這一條的規定，我們認為，法國法也使用了固有顯著性和通過使用獲得顯著性的分類，其中產品的通用名稱可以通過使用獲得顯著性。但是，同是大陸法系的德國卻是另外一種規定方式。德國《商標法》第4條規定了禁止使用的標記：(一)普通名稱不能作為商標注冊。(二)以下各種標記不能注冊：(1)缺乏識別力的標記，或者完全由數目、字母組成的，或者只是由關于商品的種類、產期和產地、性質、用途、價目、數量或重量的詞語組成的標記;(2)包含有任何國家的紋章、國旗和其他標志，或地區性紋章、在本國內的地方自治團體的聯合組織的紋章，或其他地方自治實體的聯合組織的紋章的標記;……(三)上述第(二)款第(1)項所列的商標，如果是在貿易中已經成為區別申請人產品的標志，可予以注冊。分析該條規定，我們得出，德國商標法也規定了不具有固有顯著性的商標可以通過使用獲得顯著性，但通用名稱被排除在外。

條文的簡單對照似乎給我們這樣一個信息：關于通用名稱能否獲得商標保護，中國與法國持肯定態度，而德國持相反的態度。但是，我們這時忽略了另外一個環節，商標權取得方式的非單一性——注冊并非取得商標權的唯一途徑，除此之外，還有使用取得商標權的方式。② 當前，世界各國關于商標權的取得方式的規定主要有三種模式：有采單一注冊制模式，如我國和法國;③ 有采單一使用取得制模式，如美國;④ 有采注冊制和使用取得制復合模式，如英國⑤ 和德國。德國起初只采用注冊原則，后來法院承認了使用可以為商標帶來市場聲譽，從而也具有產生商標權的效力，立法機關便于1934年肯定了使用原則。⑥ 1995年1月生效的德國現行商標法擴展了產生商標保護的途徑。該法明確規定，商標保護應同等地產生于注冊或使用。在德國，對于經注冊取得之商標稱之為“形式商標權”，對于未經注冊但已經使用之標識在一定條件下亦予以保護，而稱之為“實質商標權”，只要一定之表征(Ausstattung)在特定交易范圍內被當成是某項商品或服務之標記，而能與他人所提供之商品或服務相區別，即受到商標法之保護，亦即此種權利系基于該表征因被使用，在交易上取得一定之價值與作用(Verkehrsgeltung)而受到保護。⑦ 這樣，盡管通用名稱在德國不能通過注冊取得保護，但不排除其通過使用獲得一定的價值，而在特定交易范圍內被當作某商品或服務的表征，并進而獲得商標權的保護。

據上分析，我國、法國和德國就通用名稱的規定，并沒有根本差異。那么，英美法系國家的態度如何?我們來考察一下美國的情況。美國法不采用通用名稱的提法，而使用“屬名(generic term)”一詞。美國判例認為，屬名是某特定種類(species)產品的屬(genus)。⑧ 屬名直接告訴消費者要買的東西是什么，而不是誰生產的什么商品。因此，一般來說，即使再充分的證據證明，屬名已經獲得了與某特定生產者聯系在一起的第二含義(secondary meaning)，⑨ 也不能使屬名轉化為一種注冊商標。⑩ 這似乎告訴我們，美國法中，屬名絕對不具有商標意義。但是，普通法屬名判斷標準的變化卻向我們提供了另外一種線索：在特定的情況下，屬名具有商標意義。美國法院在解決如何判斷屬名的過程中發展出兩種準則：一種是主要意義標準(primary significance test)，它針對的是因商標權人未控制第三人的不當使用而導致商標淪為屬名的情況。一種是屬種標準(genus-species test)，主要適用于商標內在具有屬名意義的情況。根據前種標準，法院要判定，大多數的消費者或者相關公眾認為商標用語主要用來區別商品，還是區別生產者。依據該標準，要證明商標已經成為屬名，則當事人必須證明：第一，確定與爭議商標有關的產品類別或服務類別;第二，確定購買該類產品的相關公眾;第三，證明該商標對相關公眾的主要意義是區別產品，還是生產者。(11) 根據屬種標準，如果特定產品或服務屬于某一大類產品，則該大類產品名稱就構成屬名。(12) 屬種標準會給商標所有人帶來不公正的后果，因為它是一個純粹的客觀準則。商標是一種發揮心理功能的標識，它體現的是消費者的一種認知狀態，因此，用純粹客觀的標準來評判商標顯著性的問題是不科學的。美國最高法院Frankfurter大法官在Mishawaka Rubber & Woolen Mfg.Co.v.S.S.Kresge Co.一案中提出，我們是按照標記來生活的，我們也依據標記來購買商品。商標是引導購買者選擇所需的一種商品的捷徑，我們甚至也可以說，商標引導購買者決定自己需要什么。商標所有人千方百計地想利用人類的心理傾向，通過動人的標記的吸引力來營造一種消費氛圍。不論它采取什么樣的手段，其目的只有一個：通過商標，向潛在的客戶傳遞一種對商標標注的商品的渴望。一旦這種目的達到了，則商標所有人就獲得了某種價值。如果其他人竊取這種標記產生的吸引力，商標所有人就有權獲得法律救濟。這就是對商標進行法律保護的基本思路。(13) 這說明，法律之所以對商標進行保護，是因為它認可標記發揮的心理功能(psychological function)。(14) 因此，美國聯邦巡回法院上訴法院后來修正了純粹客觀的屬種標準，將主要意義標準引進該標準，從而修正為兩步判斷準則：第一步，確定對于爭議商標來說，什么是商品或服務的屬名?第二步，相關公眾是否主要把該商標用語指稱為商品或服務的屬名。(15) 這樣，美國法將屬名問題交給了“相關公眾”的主觀判斷。實際上它在一定情況下也承認屬名的商標意義，而這是通過嚴格屬名的認定標準、限制屬名的認定、而將很多名稱排除在屬名意義之外達成的。